Revisão
AVALIAÇÃO DO DANO
CORPORAL DE NATUREZA CÍVEL
As Lesões Corporais e suas
Seqüelas
Prof. Dr. Jorge Paulete Vanrell
"... Cicatricum autem, aut
defformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit
aestimationem."
Gaio (Fragmento 7, Digesto 9, 3
- "De his, qui effunderint vel deiecerint", Comentários ao Edito
Provincial, Livro IV)
Não há valor capaz de estimar,
adequadamente, quaisquer partes do corpo humano que de alguma forma tenham sido lesadas,
porquanto cada corpo é um raro, exclusivo e irrepetível milagre biológico que,
destarte, escapa de qualquer avaliação canhestra e limitante, ao tempo que aviltante.
Não obstante, forçoso admitir a
necessidade de se estabelecerem critérios que, de alguma forma, possam balizar o
"quantum" indenizatório. Isto notadamente em razão da linha de pensamento
desenvolvida nas lições de Carnelutti, quando pontifica que de fato existe uma
relação entre ressarcimento e reparação, com a distinção entre a equivalência e a
compensação dos interesses.
Em tal sentido, argumenta o insigne Mestre
italiano que, quando o dano não admite ressarcimento, pela natureza do interesse lesado,
quando o bem que constitui o seu objeto seja parte da própria pessoa humana, entra em
jogo a reparação. Assim, conclui o Mestre Carnelutti:
"Donde no llega el resarcimiento,
para la eliminación del daño, sirve la reparación."
Todavia, quer para proceder ao
ressarcimento, quer para propiciar a reparação, um fato se erige como preliminar: a
avaliação do dano corporal.
Esta avaliação não se limita, como é
curial, à avaliação de uma simples incapacidade funcional, nem esta pode ser reduzida a
uma simples percentagem. Com efeito, torna-se necessária, em primeiro termo, uma
descrição minudente das lesões, quando atuais, e/ou das seqüelas resultantes e da
repercussão que estas possam ter, tanto na vida pessoal, como na vida profissional da
pessoa lesada.
Para tanto, nestes casos, o perito não
deverá limitar-se a uma descrição sumária dos movimentos que sofrem limitações, em
face das seqüelas, antes, deve precisar os gestos que se encontram perturbados ou
mesmo impedidos pela limitação dos movimentos, bem como os atos da vida civil e
de relação da vítima que se encontram prejudicados, dadas as limitações da
gesticulação.
Dano e prejuízo
Nas ações indenizatórias, por
vezes, dos conceitos são utilizados indistintamente ou são enleiados, confundindo os
seus limites ou, até mesmo, a quem cabe a avaliação: referimo-nos ao dano
e ao prejuízo.
O dano é um fato objetivo
cuja avaliação cabe ao médico-legista ou ao jurisperito. Ao passo que o prejuízo
é uma apreciação subjetiva feita, quer pelo magistrado, quer pela
seguradora.
Destarte, na seqüência dos procedimentos,
sempre a avaliação do dano por parte do médico legista, único especialista qualificado
para tal mister através da perícia - ato este que se rodeia de procedimentos e
metodologia próprias -, se erige como uma etapa preliminar que, apenas depois de
concluída, enseja a introdução dos seus resultados na esfera jurídica, onde serão
avaliados através do prisma do direito e da jurisprudência dominante, à época do "Decisum".
Exsurge, do exposto, que ambos -
médico-legista, de um lado, e operadores do direito, do outro - devem estabelecer uma
estreita colaboração de tal sorte que possam, aos poucos, desenvolver uma linguagem
comum e conceitos próprios, flexíveis e adequados às necessidades sempre variáveis do
momento.
O nexo de causalidade
Além da avaliação do dano,
elemento fundamental e necessário, como já vimos, por constituir a parte descritiva da
lesão corporal, um segundo elemento, que se mostra de importância não menor, porquanto
essencial a caracterizar a relação lesional entre o dano e o ilícito, é o
estabelecimento do nexo de causalidade.
O estabelecimento de esta relação
material de causalidade - o nexo de causalidade - exige, desde logo, a
interligação dos dados obtidos pelo jurisperito, por ocasião da avaliação do dano,
com alguns critérios de juízo, que poderão variar, dentro de estreitos limites,
conforme a Escola perfilhada pelo perito.
A Escola Italiana
Assim, para a Escola Italiana,
representada por Franchini (1985), exige-se, de modo a estabelecer o nexo de causalidade
eficiente, que às lesões detectadas lhes sejam aplicados estes sucessivos critérios de
juízo:
- critério cronológico,
- critério topográfico,
- critério de adequação lesiva,
- critério de continuidade fenomenológica,
- critério de exclusão de outras causas
e
- critério epidemiológico ou estatístico
.
Observando deste ângulo, os critérios
médico-legais de julgamento, no que refere ao nexo de causalidade, mantêm imutável o
método de raciocínio sobre o qual se embasam, mas sustentam-se, articulam-se e assumem
características peculiares por meio de estreitas noções específicas, que devem ser
previamente definidas e sistematizadas no âmbito de cada um dos critérios.
Por outras palavras, todos nossos
conhecimentos, de caráter clínico, laboratorial, anatomopatológico e funcional,
relacionados com as diversas lesões, devem ser selecionados e enquadrados em função de
sua relação com um determinado critério, resultando assim a vantagem prática de
seguir-se uma metodologia de pesquisa mais correta, constante e rigorosa.
Não resta dúvida, todavia, que o exame
clínico assume importância fundamental, por dar embasamento ao critério de
exclusão de outras causas.
Além disto, deve-se atentar para o critério
cronológico, exigindo-se o respeito de certas relações temporais, entre os
fatos observados, antecedentes e subseqüentes ao evento infortunístico.
O critério de adequação lesiva,
está intimamente ligado aos critérios quali e quantitativos e integra-se com os dados
clínicos, de modo a fortalecer a verossimilhança de que uma certa ação possa provocar
determinado tipo de lesão.
O critério de continuidade
fenomenológica é por demais evidente, apoiado sobre os dados clínicos e da
anamnese, mostrando que o aparecimento das manifestações somato-psíquico-funcionais
guarda uma relação imediata com a exposição ao agente agressor.
O critério topográfico, por
sua vez, assume grande importância em Medicina Legal, na medida em que considera as
relações entre o local alvo, o possível mecanismo de ação do instrumento ou do meio e
o quadro clínico exibido e descrito na vítima.
Por derradeiro, o critério
epidemiológico ou critério estatístico, será aquele que permite
correlacionar a prevalência dos achados com as freqüências preestabelecidas, pondo em
evidência as discrepâncias com aquilo "quod plerumque accidit".
A Escola Anglo-Espanhola
Em 1991, reiterando critérios
planteados desde sua obra "princeps" em 1937, Austin Bradford Hill,
estabeleceu para a Escola Inglesa, nove critérios diferentes, necessários,
disenhados nas origens para intentar estabelecer uma relação de causa-a-efeito entre
duas variáveis associadas de forma estatisticamente significativa na investigação
médica. Recentemente, Bofill Soliguer (1999), tentou aplicar, em Espanha, referidos
princípios para proceder a uma análise segura do estudo da causalidade na avaliação do
dano corporal.
Nove são os critérios descritos por
Bardford Hill:
- força de associação,
- constantância,
- especificidade do efeito,
- seqüência temporal,
- gradiente biológico,
- plausibilidade biológica,
- coerência,
- experimentação,
- raciocínio por analogia, e
- topografia
A força de associação,
visa averiguar se a suposta associação entre a suposta causa e o efeito (lesão), é
alta ou é baixa, isto é, se há uma grande ou uma pequena associação.
O segundo critério - a constantância
- se destina a conhecer se a associação entre as duas variáveis - o evento
infortunístico e o dano - que se pretendem relacionar através de um nexo de
causa-a-efeito, tem sido confirmada por mais de um estudo, em populações e
circunstâncias diferentes e por autores diversos.
A especificidade do efeito,
evidentemente, é um critério útil quando um determinado efeito se relaciona diretamente
com uma causa específica, e não nos casos em que para um mesmo efeito existem várias
causas possíveis, acrescida a que se está analisando.
A seqüência temporal também
pode-se chamar relação no tempo, e é a que garante que um efeito (lesão)
apenas apareceu depois de ter agido uma certa causa lesional conhecida. Corresponderia à cronologia
de alguns autores. Obviamente que isto fica bem claro quando se analisam lesões de
natureza traumática.
O gradiente biológico avalia
a curva dose-resposta ou o tempo de exposição-resposta. Alguns autores,
anteriormente, consideravam o gradiente biológico como um critério de intensidade.
A plausibilidade biológica
refere à relação lógica necessária para que um determinado efeito seja atribuível a
uma causa certa. Como é fácil de compreender, este critério se encontra limitado pelo
estado-do-conhecimento vigente no momento em que se faz o levantamento ou estudo.
A coerência, diz respeito a
que a interpretação das causas e dos efeitos não pode colidir nem ser contraditória
com o comportamento ou desenvolvimento próprio da lesão.
A experimentação,
ainda que excelente critério e meio de pesquisa, torna-se pouco viável como critério
aplicável para estabelecer o nexo de causalidade, haja vista que inexistem condições
para poder reproduzir "in vitro" tudo aquilo que se observa na vítima.
O raciocínio por analogia
pode parecer, ao primeiro olhar, um critério de escassa utilidade. Todavia, na prática,
vê-se que é diferente. Com efeito, com este critério procura-se identificar o caso
"novo" com associações de causa-a-efeito de natureza similar.
A topografia, já estudada
por diversos autores, é por demais evidente quando se pode estabelecer que o agente
agressivo provoca lesões em um determinado local, ao passo que no local simétrico em que
ele não agiu, não se observam as mesmas lesões.
Em acréscimo, os dez critérios elencados
podem, ainda ser separados em dois grupos, considerando-os:
Critérios de necessidade,
isto é, aqueles que de não se cumprirem negam, por si sós o nexo de causalidade, ainda
que o seu cumprimento somente tem valor quando se confirmam os demais critérios daquele
grupo, e
Critérios complementares,
que reforçam a existência ou a inexistência do nexo de causalidade.
Para o caso das lesões traumáticas,
aceitam-se como
Critérios de necessidade:
- topografia,
- seqüência temporal (cronologia),
- gradiente biológico (intensidade),
- plausibilidade biológica, e
- coerência (evolução)
Critérios complementares:
- força de associação,
- constância,
- especificidade de efeito e/ou causa
- experimentação, e
- raciocínio por analogia.
A Escola Espanhola
Já para a Escola Espanhola,
cuja súmula atualizada pode encontrar-se na obra do Professor Gisbert Calabuig (1998), o
estabelecimento do nexo de causalidade entre o dano presente e o evento
infortunístico, no que diz respeito à metodologia a ser seguida, exige que a perícia
médico-legal siga estes passos sucessivos:
- estudo dos antecedentes do caso,
- análise da natureza do evento infortunístico,
- redução do problema a duas hipóteses alternativas e
mutuamente excludentes,
- valoração global do caso, e
- estabelecimento da relação de causalidade em três
níveis:
- no nível do próprio evento infortunístico,
- no nível das alegações da vítima,
- no nível das constatações pessoais do perito.
O estudo dos antecedentes do caso,
implica em uma avaliação cuidadosa do estado anterior da vítima (Corte-Real, 1998):
antecedentes pessoais e familiares, patologias prévias, evolução, eventuais
intervenções, clínicas e/ou cirúrgicas, prescrições de diferentes profissionais e
tratamentos anteriores.
A análise da natureza do evento
infortunístico, que deverá ser pesquisada, não apenas em razão dos achados
clínicos atuais mas, também, em função da sua viabilidade de ocorrência espontânea,
acidental e não-provocada.
A redução do problema a duas
hipóteses alternativas e mutuamente excludentes, é de fundamental importância
para poder juntar as peças isoladas, do verdadeiro "quebra-cabeça" dos achados
objetivos e assim caracterizar se todo o dano observado ou parte dele, foi produzido
exclusivamente pelo evento infortunístico, ou se este último não teve qualquer
participação no prejuízo alegado pela vítima.
Por tudo quanto foi exposto, vê-se que a
perícia do dano corporal, além de exigir uma criteriosa avaliação lesional,
necessariamente implica na análise do nexo de causalidade eficiente, de modo a permitir
que o operador do direito se pronuncie sobre a causalidade jurídica abordando, a
partir daí, os problemas da responsabilidade, bem como das formas de reparação do dano,
matéria estas que refogem do "visum et repertum" médico-legal.
Deficiência, incapacidade e
minusvalia
São conceitos que derivam da
classificação de Wood, universalmente aceita pela Organização das Nações Unidas, e
que se mostram úteis para tornar clara a noção de dano que se segue a um evento
infortunístico.
Referido evento, de fato, provoca uma lesão
(deficiência) que, em seqüência a uma determinada evolução acaba por
estabilizar-se deixando vestígios: as seqüelas (incapacidade ou déficit
permanente). Embora não seja uma regra obrigatória, estas seqüelas podem acarretar conseqüências
sócio-econômicas, no universo do paciente, isto é, nas condições de vida da
vítima (desvantagem ou minusvalia).
O médico-legista ou o jurisperito, é
solicitado para se manifestar sobre um caso, de regra, durante a fase lesional ou logo
após. Cabe a ele, então, fazer um inventário de lesões e um balanço funcional,
dos quais resultará uma certa taxa de incapacidade. Todavia, não é desta maneira que se
exauriu a sua atividade pericial, resta-lhe, ainda, analisar a repercussão
"situacional" que resulta do confronto entre as alterações funcionais
(disfunções) e o entorno em que se aloca a vítima.
Quando o exame é realizado durante a
vigência atual das lesões, o perito tem condições de determinar o período de
incapacidade temporária que corresponde à perda ou à diminuição da autonomia da
vítima.
No caso de uma vítima que tem uma
atividade profissional, citada incapacidade temporária representa o período em
que ficará afastado do trabalho por determinação médica - isto é, após a análise
dos elementos médico-legais colhidos pelo perito -, como resultado das lesões,
levando-se em consideração, outrossim, suas condições prévias e a
profissão exercida.
Baste considerar, a guisa de exemplo, duas
situações para uma mesma lesão: um indivíduo destro, sofre uma contusão na falange
distal do seu 5º quirodáctilo (dedo mínimo) esquerdo. A repercussão funcional desta
lesão pode ser extremamente variável. Com efeito:
Hipótese 1 - Em se tratando de um
conferente míope, cuja função consiste em registrar sobre uma prancheta, o número de
volumes que passam carregados por uma fita transportadora durante a jornada laboral, a
repercussão funcional decorrente da contusão na falange distal do seu 5º quirodáctilo
(dedo mínimo) esquerdo, será ínfima ou nula.
Hipótese 2 - Em se tratando de um
exímio violinista, concertista jovem e sadio, a repercussão funcional da mesma contusão
na falange distal do seu dedo mínimo esquerdo, será de grandes proporções, porquanto a
lesão lhe impedirá de executar quaisquer partituras que exijam a utilização do 5º
quirodáctilo.
Habitualmente, esta incapacidade
temporária é, de início, total, para, ao depois, transformar-se em parcial, sem que uma
percentagem referida pelo médico, possa substituir necessariamente ou ser mais
informativa que uma boa descrição da evolução da lesão. Neste sentido, o perito deve
evitar a simplificação de levar os dados do exame a taxas percentuais que, embora possam
ser extremamente cômodas para os operadores do direito, em geral não têm nenhum valor
técnico ou clínico.
Quando a vítima não tem atividade
profissional, referida incapacidade temporária representa o período em que será
totalmente dependente para a realização dos atos elementares da vida quotidiana, quando
exigirá o auxílio de terceiros e/ou de aparelhos que, necessariamente, deverão ser
descritos no relatório a ser elaborado pelo perito.
Ainda durante a vigência atual das
lesões, o médico-legista pode avaliar, utilizando uma escala de 1 a 7, os sofrimentos
suportados pela vítima e que correspondem às dores físicas, psíquicas e morais
padecidas, bem como os transtornos nas suas condições existenciais, durante o período
de convalescença.
Podem, outrossim, levar-se em
consideração dores e transtornos que ultrapassam os limites do estado lesional
propriamente dito, mas que são transitórios ou temporários, não-permanentes e que
tampouco caracterizam uma deficiência fisiológica ou funcional.
Teoricamente, o estado funcional final é
caracterizado através da consolidação, uma vez que esta corresponde ao momento
em que as seqüelas lesionais de fixam, assumindo o caráter de permanentes, momento a
partir do qual nenhum tratamento será mais necessário, exceto aqueles que visem evitar
um agravamento, sendo assim possível verificar um determinado grau de incapacidade
permanente ou de deficiência funcional permanente que, destarte, se constitui
em um prejuízo definitivo.
A incapacidade parcial permanente (IPP)
- também denominada incapacidade funcional ou déficit fisiológico - nada mais é do que
a "redução do potencial físico, psico-sensorial ou intelectual que se abate
sobre uma vítima" e é, justamente, sobre esta forma de incapacidade que
focalizaremos estas considerações.
Dentro da aplicação prática do Código
Civil vigente, no que tange à reparação do dano físico ou corporal, tanto os
jurisperitos, quanto a própria jurisprudência, têm se mostrado hesitantes em relação
aos parâmetros que deverão balizar a quantificação de referido dano.
As Instituições Seguradoras Privadas, por
exemplo, influenciadas pelo Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), dão preferência,
quiçá até pela facilidade em efetivar os cálculos, à quantificação, em percentagem,
das perdas que uma determinada lesão representa. Estes percentuais de perda se encontram
referenciados em tabelas, sendo certo que a constituição histórica de seus valores se
vê envolta por nebulosas e discricionárias origens.
O Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), na sua qualidade de segurador obrigatório nos casos de acidentes de trabalho,
utiliza-se de critérios diferentes, menos numéricos e mais funcionais aplicados à
força laboral que restou na vítima. Isto é, ao menos, o que se dessume das avaliações
que a Autarquia Previdenciária solicita dos jurisperitos, de modo a embasar, através de
percentuais limites ou críticos - (20 %, 40 % ou 60 %) -, quer as possibilidades de
reabilitação ou readaptação laboral, quer a concessão da aposentadoria por invalidez.
Os Peritos Judiciais, auxiliares da
Justiça absolutamente independentes e que não são atrelados à tabelas fixas, nem a
exigências institucionais, por vezes mais freqüentemente do que recomendável, vêem-se
na contingência de ter que aquilatar os déficits funcionais que a vítima apresenta.
Nestas situações, em geral, contam os "Experts" com os dados que fornece o, de
regra, poliqueixoso examinado que, não raro, no afã de obter as máximas vantagens
possíveis dos seus empregadores ou daqueles que lhes provocaram o dano, chegam às raias
da metassimulação.
O Magistrado, por derradeiro, na
discricionaridade de seu poder decisório e orientado, às mais das vezes, pela
avaliação dos Peritos de sua confiança, acaba por estabelecer o "quantum"
indenizatório ou "reparador" do dano, através de conceitos
personalíssimos e casuísticos. Com efeito, eis que não tem parâmetros balizadores, com
a mínima uniformidade exigível, que lhe facilite a tarefa do "suum cuique
tribuere".
Analisando toda esta farragem de
critérios, verifica-se que ainda que a "taxa de incapacidade parcial
permanente" é o indicador que, veladamente ou as escâncaras, norteia a
"benevolência" das seguradoras, os Relatórios dos "Experts" e as
decisões dos julgadores, tanto de primeira, quanto de segunda Instâncias.
A evolução doutrinária, entretanto, em
diversos países e das mais variadas orientações, aponta hodiernamente no sentido de
minimizar a importância de citado indicador - a incapacidade parcial permanente (IPP)
- uma vez que na grande maioria dos casos, como vimos, apenas refere à agressão da
integridade física ou corporal do lesado sem, entretanto, nada cogitar quanto à
repercussão desse dano e a conseqüente seqüela, sobre a capacidade produtiva que restou
à vítima.
Destarte, a incapacidade parcial
permanente (IPP), é o cerne da avaliação real do "déficit funcional e do
prejuízo de afirmação pessoal", mais amplo e abrangente, porquanto considera,
também, prejuízo pessoal global e não somente o de natureza econômica. Pelas razões
expendidas, é evidente que o Perito Judicial deve, no seu prudente arbítrio, aquilatar a
taxa de IPP, à par de todos os demais elementos discutidos, de modo a desempenhar
integralmente o seu múnus.
Alguns conceitos úteis
Conceito de limiar. De modo
a que se possa considerar a existência de uma percentagem de incapacidade permanente, é
absolutamente necessário que as seqüelas ou transtornos funcionais representem um
déficit fisiológico que, por sua vez, deverá ter as características de uma
permanência previsível.
Não há, contudo, no nosso ordenamento
jurídico, a fixação de qualquer limite mínimo, abaixo do qual, a vítima não mais
teria direito a ser indenizada.
Refoge, outrossim, do conceito de
equanimidade, a recusa do perito em levar em consideração os critérios atinentes as
mini-taxas de incapacidade. Já vimos, acima, que existe uma grande relatividade nessas "pequenas
incapacidades", quando nos referimos à lesão hipotética no 5º quirodáctilo
da mão esquerda de duas pessoas com atividades nitidamente diferentes.
De fato, existem incapacidades muito
pequenas, que podem representar taxas da ordem de até 1 %, quando acarretam um grau
mínimo de déficit fisiológico (funcional) permanente.
"Pari passu", uma seqüela
que implique em uma grande repercussão funcional como, por exemplo, cefaléias reiteradas
mas autônomas, cujo desaparecimento depois de alguns meses possa ser previsto com
certeza, em que pese a severidade da manifestação no momento, de forma alguma se
constituem em um déficit fisiológico permanente.
É por causa disto que para respeitar o
princípio da reparação integral do dano, incluindo estas perturbações como
ensejadoras, em parte, do prejuízo de afirmação pessoal, as mesmas também deverão
compor a indenização sob o rótulo de sofrimentos prolongados.
Conceito de déficit imputável. Existem
casos não são tão simples mas que exibem uma complexidade maior. Esta situação se
planteia quando o perito é designado para avaliar um caso, por exemplo, de incapacidade
permanente de uma vítima que apresenta uma seqüência de doenças e/ou acidentes
sucessivos. O questionamento mais freqüente que se lhe propõe, em juízo, se relaciona
com a estimativa da taxa de incapacidade relacionada, dentro de todo esse contexto, apenas
com um determinado evento infortunístico.
Nestes casos, será possível que o perito,
através de percentagens, estime a taxa global de déficit funcional, demonstrando os
critérios seguidos para tanto (tabelas, "barèmes" etc.), ao discriminar:
- qual o percentual atribuído ao déficit preexistente (por
doença, por seqüela de lesão prévia etc.), segundo determinada tabela, e
- qual o percentual irrogado ao evento infortunístico atual
(presente).
Cite-se, à guisa de exemplo, um caso
hipotético em que um indivíduo destro, que já era portador de uma paralisia flácida do
seu membro superior esquerdo, por ocasião de um acidente ao manipular uma prensa
excêntrica, tem os seus dedos indicador e médio da mão direita, amputados. Nesta
situação, o sinistrado terá uma taxa de incapacidade global da ordem de 78 %, dos
quais, 50 % preexistentes em face da paralisia flácida do seu membro superior auxiliar e
mais 28 % atuais, dada a amputação dos quirodáctilos de sua mão dominante.
Conceito de taxa global nas
incapacidades múltiplas. Não raro, na vigência de acidentes de grande porte,
que provoque lesões múltiplas ou que deixe seqüelas diversas, o perito é chamado para
fazer a avaliação do dano, como um todo.
Nestas situações, o "Expert"
deve fornecer, a final, uma taxa global que resulte da repercussão do
conjunto das seqüelas, e não de cada uma delas, isoladamente.
É certo que, em princípio, pode haver uma
tendência natural e compreensível, para que o resultado final seja obtido por uma
simples somatória de percentagens extraídas de uma certa tabela. Todavia, na prática e
em aras da equanimidade, é muito mais lógico fazer uma avaliação global - a taxa
global - a que resulta não da aplicação de regras matemáticas simples,
numéricas e frias mas pouco significativas, antes da análise consciente da repercussão
de cada uma das seqüelas no contexto vital do indivíduo como ente produtivo e funcional.
Vê-se, pois, que na avaliação da taxa global o que mais se leva em
consideração é o conceito de capacidade residual.
Conceito de capacidade residual.
A avaliação da vítima de modo a obter uma taxa global que possa ser
atribuída a um evento infortunístico concreto passa, necessariamente, pela análise da capacidade
residual. Isto porquanto esta é a única forma de que se dispõe para poder
aquilatar as condições anatomo-funcionais efetivas, com que ó sinistrado deverá
conviver pelo resto da vida, e que caracterizam a capacidade que lhe restou, após o
evento, para o desenvolvimento de quaisquer atividades.
Conceito de máximo. A
avaliação da incapacidade, ao menos em tese, se faz dentro de um quadro convencional de
gradação da incapacidade, segundo uma escala de 1 a 100 admitindo-se um máximo para
cada uma das funções. O máximo de 100 % corresponde, teoricamente, à perda de todas as
funções da vida de relação. Isto pode ser decorrência, por exemplo, de um estado
vegetativo permanente. Seqüelas de grande envergadura podem justificar um percentual bem
elevado e próximo do 100 % mas, é graças à descrição minudente da repercussão dessa
situação que permitirá aquilatar os matizes do prejuízo real.
Para um mesmo percentual, o "quantum"
da reparação poderá variar segundo a natureza das seqüelas e o grau de
importância que estas têm junto com a capacidade residual do paciente. O máximo por
função examinada é uma referência fundamental para fazer uma correta apreciação das
seqüelas que, então, poderão se eqüivaler à perda funcional.
Conceito de evolução. Todo
tipo de exame, relatório ou parecer, deve levar em consideração a melhora previsível
que o quadro poderá ter. O vistor judicial não pode esquecer, em hipótese alguma, que
contrariamente ao que acontece com os acidentes de trabalho, as taxas ou percentuais
fixados, no direito civil, não mais são passíveis de revisões, excetuando-se os casos
de agravamento ou piora.
Decorre disto que o Perito, por um lado,
deve deixar passar um tempo suficiente antes de avaliar uma incapacidade daquelas que,
"a priori", se consideram permanentes. Por outro lado, o
"Expert" deverá determinar o percentual, levando em consideração, se for o
caso, a possibilidade de minimização das seqüelas com o correr do tempo. O caso
contrário, isto é, as perspectivas de agravamento não poderão incidir na avaliação,
porquanto o Perito jamais poderá antever, prever ou "adivinhar" a evolução
futura, já que cada caso é um caso. Todavia, caso ocorra referido agravamento, isto
permitirá que a vítima possa pleitear, depois de uma nova perícia, uma indenização
que, por vezes, no início do quadro, seria impossível de calcular.
Prejuízo estético
É neste mesmo estado funcional que
o médico perito avalia em uma escala de 0 a 7 o prejuízo estético que persistente. Há
autores que preferem ampliar a escala de aferição de 0 a 10, introduzindo para tanto
nuanças subjetivas de difícil objetivação.
Independentemente do método que se siga,
sempre será necessário fazer uma avaliação minudente das lesões com manifestação
estética. É indiscutível o valor das fotografias têm nestes casos. Em parte como forma
de fixar "ad perpetuam rei memoriam" o que existia no momento da
perícia; por outro lado, pela facilidade que existe de, sobre a fotografia tornar mais
visíveis os danos. É evidente que se não trata de uma fotografia com o flash explodindo
sobre o campo visado - já que este procedimento tende a "achatar" sulcos, rugas
e hipertrofias cicatriciais - antes de uma fotografia que, com o auxílio de incidências
de iluminação variadas, realce o contorno das lesões e daí a sua avaliação no que
tange ao prejuízo estético.
É claro que o critério
"natural" do perito é realizar uma avaliação do prejuízo estético "in
abstracto", isto é de acordo com os seus padrões de beleza e de harmonia, sem
considerar nem sexo, nem idade do examinado, nem sequer o meio social ao qual pertence e
até, nem as circunstâncias em que as lesões foram infligidas.
Todavia, na maioria dos casos, é quase que
impossível fazer uma abstração completa desses elementos, em meio a um tipo de
avaliação tão subjetiva e pessoal quanto é a do dano estético.
Com efeito, não se pode avaliar da mesma
maneira o gilvaz na face de um marginal, mal barbeado e com o rosto sulcado de rugas de
expressão, com um corte, ainda que menor, que ocorra na face de uma moçoila, de "pele
de jambo, aveludada".
Nestes casos, mais importante que qualquer
avaliação subjetiva, será uma boa descrição das lesões e de suas seqüelas,
salientando os elementos que foram levados em consideração para chegar às conclusões,
de modo a evitar que fatores como idade e/ou sexo, quer sejam menosprezados, quer sejam
valorados duplamente: em uma primeira fase, pelo perito e, em uma segunda, pelo
magistrado, uma vez que o teor da sentença, nestes casos e às mais das vezes, até por
razões lógicas, se alicerça nas conclusões periciais.
De regra, o "Expert" faz um
relato da forma como estes prejuízos estéticos são introjetados pela vítima. O perito
assinala, ainda, se os seus achados morfo-funcionais, têm alguma repercussão no
desempenho profissional da vítima, de modo a que isto seja levado em consideração pelo
julgador ao estabelecer os parâmetros de seu decisório.
As outras modalidades de prejuízo.
O perito judicial deve limitar-se a
descrever as seqüelas e suas repercussões sócio-profissionais, a avaliar a
qualidade de permanente de uma incapacidade ou de um déficit funcional, a
registrar os sofrimentos suportados e os prejuízo estéticos. Todavia, o
"Expert" deve se abster de avaliar os prejuízos que não possam ser
determinados além dos limites de suas comprovações, senão as que possa fazer dentro de
sua capacidade técnico-científica.
É isto o que ocorre, por exemplo, com os
chamados prejuízos "de juventude", escolares, sexuais, de
afirmação pessoal, etc.
Com efeito, se este prejuízos podem ser
apreciados pelo pretor como conseqüências reais da incapacidade temporária ou
permanente, com base nas descrições feitas pelo "Expert" mas não cabe
a este último avaliar estas modalidades de prejuízo. Neste sentido, é da
responsabilidade dele, através de suas descrições, registrar os elementos médicos capazes
de justificar ou, quando menos, que tenham o condão de esclarecer reflexos particulares,
para cada caso em especial.
Na mesma esteira, não e o perito que
avalia o coeficiente de incapacidade ou a repercussão profissional. Uma vez que a taxa de
incapacidade ou de déficit não leva em consideração, no direito comum, as
conseqüências profissionais particulares para a vítima, estas conseqüências deverão
ser descritas e discutidas, na "Discussão" do Relatório, quer seja auto, quer
seja laudo, mas não configuram conclusões médico-legais.
Por outras palavras, apenas se erigem em
conclusões médico-legais - certos fatos e suas conseqüências -, apenas quando
passíveis de serem aquilatadas e avaliadas, através de um procedimento científico, de
cunho médico. O perito não pode ir além de precisar a possibilidade de ocorrência ou
não de uma fato, a dificuldade real que apresenta uma vítima, a aptidão ou a falta da
mesma, a indicação ou a contra-indicação de uma determinada atividade.
Mas, não há esquecer os casos em que as
seqüelas funcionais têm uma repercussão muito importante na situação
sócio-econômica do examinado, sendo certo que, muitas vezes, a singela taxa de
incapacidade é totalmente insuficiente para traduzir as conseqüências reais,
notadamente as de índole econômica, que se abatem sobre a vida pessoal e profissional da
vítima, após a lesão.
É nestes casos que, na sua tarefa árdua,
o julgador deve questionar-se, de modo a formar sua convicção, apenas sobre um fato:
"Está apta a vítima, apesar de
suas seqüelas, para retomar, nas condições anteriores ou outras compatíveis, às
atividades plenas da profissão que exercia à época do evento infortunístico ?"
Note-se bem a condicionante - retomar
às atividades plenas da profissão que exercia - que parece colidir contra os
argumentos mais fortes do bloco pétreo do Sistema Previdenciário, que se obstina em não
falar em incapacidade, toda vez que a vítima seja passível da famigerada reabilitação
profissional: procedimento ao tempo algoz e salvador, carrasco e remidor, verdugo e
redentor, da desditada vítima.
Com efeito, faz-se mister lembrar que
citada reabilitação profissional, além de ser um processo longo -
fato que se não pode desconsiderar quando a vítima é de idade provecta (que é o mais
freqüente) - exige um treinamento e um acompanhamento demorado, de molde a conceder
ao reabilitando uma real competitividade profissional de mercado, em nível de
igualdade, com pessoas jovens e sadias.
Por outras palavras, a reabilitação
profissional, deve visar garantir a sobrevivência da pessoa, a mesma
sobrevivência que lhe providenciaria a sua profissão original antes do evento
infortunístico. Isto é, o Sistema Previdenciário tem de oferecer - através
do instituto da reabilitação profissional -, a capacitação
técnico-profissional do segurado-vítima de forma que garanta a sua subsistência
para, destarte, ver-se livre da obrigação de ter de implementar o encargo legal que
teria, ao ter que enfrentar a concessão de um benefício vitalício que, as
mais da vezes, contudo, não ultrapassa o valor de um salário mínimo.
Todavia, se referidas metas
não são alcançadas, de forma prática, corre-se o risco de cair em um odiento
jogo de "faz-de-conta", em que o Sistema Previdenciário, através
dos respectivos Centros de Reabilitação Profissional ou congêneres,
"faz-de-conta" que "capacita" o Reabilitando; o segurado-vítima
acredita e "faz-de-conta" que se capacitou adequadamente, ao passo
que o mercado de trabalho, pletórico de oferta e cada vez com menor demanda,
"faz-de-conta" que o já Reabilitado não existe, não lhe oferecendo a menor
oportunidade para que possa sequer haurir, no giro desse círculo enganoso, um minguado
Salário Mínimo que, enquanto "encostado", recebia a título de
Auxílio-Acidente, Auxílio-Doença ou outro que tal.
Para aquilatar, quer o dano sofrido, quer a
capacidade residual, têm sido propostos diversos métodos. Em todos estes métodos,
contudo, com ligeiras variáveis, quantifica-se, através de um "escore"
numérico, a situação exibida pela vítima.
Assim, estes procedimentos se assemelham
às avaliações que os fisioterapeutas utilizam no acompanhamento dos progressos
alcançados pelo paciente e os resultados atingidos pela utilização de uma determinada
técnica ou procedimento, em terapia. Todavia, estes métodos não são adequados para a
avaliação do dano corporal uma vez que, para chegar a um valor, adicionam-se elementos
inteiramente diferentes. Este fato que não teria a menor importância quando se está a
acompanhar a evolução de um mesmo paciente, trona-se completamente ineficaz porquanto
não permite nenhuma comparação entre lesados e lesões de natureza diferente.
Daí que a metodologia de avaliação
hodiernamente mais aceita pelo direito comum, quer seja na Comunidade Européia, quer seja
em muitos países de América Latina e mesmo em diversos Estados Americanos, consiste na
descrição das incapacidades, minusvalias ou "handicaps" sem, contudo,
avaliá-las em termos quantitativos, agrupando-as em cinco categorias, a saber:
- Incapacidade ou minusvalia para os atos essenciais da vida
quotidiana;
- Incapacidade ou minusvalia para as atividades afetivas e
familiares;
- Incapacidade ou minusvalia para as atividades de lazer;
- Incapacidade ou minusvalia para as atividades escolares ou
de formação, e
- Incapacidade ou minusvalia para as atividades profissionais.
Incapacidade ou minusvalia para os
atos essenciais da vida quotidiana, como: levantar-se e deitar-se; vestir-se;
preparar-se as refeições; fazer o asseio pessoal (lavar-se, pentear os cabelos,
barbear-se etc.), ir ao banheiro; comer e beber, deslocar-se dentro da residência; entrar
e sair da residência, fazer caminhadas, fazer a limpeza da casa e dos utensílios
(pratos, talheres etc.); poder comunicar-se com o exterior em caso de necessidade. É
imprescindível precisar os gestos possíveis e impossíveis, descrevendo-os como em um
filme da jornada do lesado. Este mesmo capítulo fará, outrossim, referência aos
auxílios técnicos necessários, capazes de atenuar as deficiências, necessidade do
auxílio de uma terceira pessoa, com a qualificação que deverá possuir e o tempo de
duração do seu auxílio.
Incapacidade ou minusvalia para as
atividades afetivas e familiares, considerando: a vida conjugal (afetiva e
sexual), a educação das crianças, as relações com os parentes (ascendentes,
descendentes e colaterais), eventualmente sob a sua responsabilidade.
Incapacidade ou minusvalia para as
atividades de lazer, onde a lista deve ser feita levando-se em consideração as
atividades manuais, culturais, artísticas, desportivas ou lúdicas desempenhadas no
período que precedeu imediatamente o acidente, devendo-se excluir as atividades que
apenas constavam dos projetos futuros do sinistrado.
Incapacidade ou minusvalia para as
atividades escolares ou de formação, onde as dificuldades podem estar
relacionadas com o entorno físico do local de formação, à utilização do material
pedagógico ou à vida de relação em grupo.
Incapacidade ou minusvalia para as
atividades profissionais, para as quais a readaptação ou reabilitação, se esta
for possível, pode exigir uma adaptação do local de trabalho, uma mudança do local ou,
até, uma readaptação profissional.
Em cada uma destas situações, o
"Expert" deverá informar se há uma impossibilidade ou dificuldades que possam
ser atribuídas ao evento infortunístico considerado. Em caso algum esta incapacidade ou
minusvalia deve ser tratada em forma quantitativa. Com efeito, não se trata de substituir
cinco novas modalidades de incapacidade pela incapacidade parcial permanente,
apenas que agora apreciada de uma maneira global.
A finalidade deste tipo de método, desde
que seja respeitado o esquema comentado, consiste em permitir a caracterização
personalíssima do dano, esclarecendo os seus diversos aspectos.
Na maioria dos casos, a incapacidade
permanente não é geradora de uma minusvalia real e importante e, neste caso, bastaria
que tal constasse no laudo pericial.
Quando existe uma incapacidade, este
método permite detectar o prejuízo econômico, notadamente quando foram atingidos os
atos essenciais à vida diária ou às atividades profissionais.
Paralelamente, permite que o magistrado
avalie as condições de dano e prejuízo específicas sem, no entanto, prescindir da
técnica ou dos conhecimentos médicos. Mas, mister não olvidar que por ser um método
destinado aos casos que apresentam seqüelas graves, o mesmo não deve ser utilizado como
rotina, banalizando-o nos casos de menor importância quando, embora sempre aplicável,
nem sempre será de utilidade.
Por outra parte (e este é um ponto
crítico) o uso deste método, na prática, exige um domínio total e perfeito da perícia
"sensu latissimo" nos casos de dano corporal, tanto no que diz respeito
à sua investigação clínica e instrumental, inclusive ambiental, quanto no que tange à
forma de expressar-se, ao redigir o relatório (laudo) pericial. Frise-se, por derradeiro,
que o perito não deve esquecer que qualquer tabela, por melhor que seja, tem sempre um
ranço de artificialidade ou, pelo menos, de convencionalismo, por meio de um valor
percentual. Resulta, daí, que a descrição minuciosa das seqüelas e de suas
conseqüências ou implicações funcionais - i.e. a clínica lesional -, será
sempre mais importante que uma fria e simples percentagem.
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_________________________________
* - Publicado na Revista
"Publilex" 2 (33):11-17, 1999
** - Professor Titular de Medicina Forense
da Faculdade de Direito da Universidade de Rio
Preto (UNIRP) e da Academia de Polícia da
Secretaria de Segurança Pública do
Estado de São Paulo, SP, Brasil; Profesor
de Odontologia Legal na Faculdade de
Odontologia da Universidade Paulista
(UNIP), São José do Rio Preto, SP, Brasil.
*** - Caixa Postal 816 - 15015-200 São
José do Rio Preto, SP, Brasil
E-mail: pericias@goldnet.com.br
