1. PRELIMINARI
Certamente l’anestesia è stata una branca della medicina che più si è
sviluppata in questi ultimi anni, dato confermato dallo sviluppo tecnico-scientifico e dai
suoi risultati tanto spettacolari.
Questa evoluzione necessita un impegno permanente nelle sue applicazioni e
parallelamente una vigilanza continua nella realtà operativa.
Non è un segreto che nel passato l’anestesia è stata una attività
accessoria e ausiliaria della chirurgia, una "terra senza padrone" dove
transitava chiunque: il collega appena assunto, lo studente in viaggio d'istruzione,
l’infermiere. Oggi non è più così. L’anestesia ha acquisito un’autonomia
indiscutibile e costituisce un’attività tanto imprescindibile e peculiare cosìche
molti degli atti medici oggi praticati non sarebbero possibili o lo sarebbero con molta
difficoltà senza una corretta anestesia. La concezione che abbiamo dell’anestesista
prevede che egli possieda una quantità molto ampia e diversificata di conoscenze e la
capacità di una corretta applicazione delle sofisticate tecnologie di monitoraggio e di
controllo dei sistemi vitali e delle proprie attrezzature.
Per questa ragione, gli ospedali e i servizi specializzati sono alla ricerca di
strumenti di monitoraggio sempre più perfezionati e di personale altamente qualificato
come soluzione organizzata ed efficiente per l’abbattimento della mortalità e della
morbilità ospedaliera, con una maggiore esigenza di medici specializzati per
l’utilizzo di tecniche sempre più raffinate e farmaci molto potenti.
Un’altra importante considerazione riguarda la scelta tra i diversi tipi di
anestesia che non deve essere intesa come scelta tra diversi procedimenti meccanici o una
scelta preferenziale dell’anestesista ma bensì risultato di una valutazione
prettamente clinica da realizzare caso per caso e, comunque, sempre a maggiore vantaggio
del paziente, tenendo conto del suo stato fisico e mentale, della diagnosi preoperatoria,
delle sue condizioni fisiopatologiche, delle influenze farmacologiche e del tipo di
intervento che deve essere eseguito: concludendo l’indicazione dell’anestesia è
innanzitutto una decisione clinica.
2. UNA QUESTIONE DI FONDO : Anestesia : obbligazione di mezzi o
di risultati ?
Secondo molti il contratto di assistenza medica consiste in una prestazione di
servizi, altri lo considerano un contratto sui generis, in virtù della specificità e
della delicatezza del rapporto personale tra il medico e il paziente come insegna Alves
Dias (in Responsabilità Civile, vol 1 e 2 Forense, 1979 ).
All’interno delle obbligazioni positive dove si esige dal debitore un
comportamento attivo del fare o del dare alcune cose, sono riconosciute due priorità di
obbligazioni: dei mezzi e dei risultati.
Nella prima esiste l’obbligo all’utilizzazione di tutti i mezzi
disponibili per il raggiungimento del risultato senza peraltro essere legalmente obbligati
al raggiungimento del risultato stesso: si persegue ovviamente il risultato, ma se questo
non è raggiunto e il debitore non ha colpa in merito non si ha nulla da esigere.
Nell’obbligazione dei risultati, la prestazione del servizio ha un fine
definito per cui se non viene raggiunto il risultato aspettato si configura
un’adempienza e il debitore assume l’onere per non avere soddisfatto
l’obbligazione a suo carico.
Esiste nella responsabilità contrattuale civile del medico l’obbligazione
di mezzi per cui l’impegno professionale è l'oggetto del contratto senza obbligo di
risultato: rimane tuttavia obbligazione legale mettere in opera in maniera massimale tutti
i mezzi necessari e disponibili. Ciò non vuol dire che il medico non abbia colpa,
comunque questa è l'idea che prevale. Il contrario sarebbe cospirare contro la logica dei
fatti.
La responsabilità del medico può essere considerata altrimenti secondo la
teoria per cui il danno prodotto durante l'anestesia abbia una configurazione più grave,
intendendo che ci debba essere per forza una obbligazione di risultato tra la prestazione
dello specialista e il risultato sul paziente e quindi di fronte ad un cattivo risultato
il paziente ha diritto a essere indennizzato.
Su questo punto con tutto il rispetto non siamo d'accordo quando si tratti di
situazioni gravate da un rischio molto elevato di insuccesso: infatti nei servizi di prima
assistenza e di pronto soccorso è paradossale e inconcepibile date le condizioni cliniche
estremamente precarie che implicano l’imminenza dell’evento fatale, esigere una
obbligazione di risultati: ciò significa quantomeno misconoscere i principi elementari
della specialità.
Oggi anche in specialità considerate sicure riguardo alla certezza del
raggiungimento dell’obiettivo proposto, come la chirurgia estetica, si afferma che le
responsabilità circa eventuali fallimenti vadano considerate caso per caso.
Iturraspe insegna che nell'obbligazione di risultato il debitore assume l'obbligo
di raggiungere un obiettivo e raggiungere l'effetto desiderato. Nell’obbligazione di
mezzi il debitore non assicura il raggiungimento del risultato sperato ma ha l'obbligo di
impegnare tutti i mezzi necessari e indicati per tale scopo (Responsabilità civile del
Medico, Buenos Aires, Editore Astrea, 1979).
Nell’assistenza medica si assicura non la garanzia di guarigione del
paziente ma la prestazione orientata a raggiungere questo fine, ciò comporta che il
paziente avrà diritto da parte dell’assistenza medica al meglio delle prestazioni.
Kfouri Neto citando Mazeaud scrive: "se il paziente va dal medico e dice di
non essere stato curato, il medico non può dire di non avere nessuna colpa: in prima
istanza deve dimostrare se ha usato tutti i mezzi possibili ed immaginabili a sua
disposizione e solo allora si valuterà se egli ha colpa o no nella mancata cura."
(Responsabilità civile del Medico, Sao Paulo,1994)
L'obbligo dell'anestesista cioè l’oggetto del suo contratto consiste
nell'assistenza al paziente, impegnandosi a mettere in opera tutte le risorse e conoscenze
disponibili, il che non significa potere garantire in ogni caso il successo del proprio
intervento. Ne segue che l’anestesista possa essere considerato colpevole se non ha
prestato la propria opera con la dovuta perizia agendo invece con insensatezza,
impulsività o disimpegno e venendo meno all’osservanza delle regole tecniche. Al
contrario nel momento in cui si dimostri che l’anestesista ha agito "secondo
scienza e coscienza" ne seguirà la sua non colpevolezza. Nessuno potrà incolpare un
anestesista che ha agito a "regola d'arte" in un caso in cui il paziente
inesorabilmente sia deceduto: punirlo in tali circostanze, reclamando l'obbligo del
risultato ad ogni costo sarebbe un'ingiustizia.
Se è vero che è obbligo dell'anestesista quello di "addormentare" e
"svegliare" i pazienti non è altrettanto vero che ciò sia matematicamente
applicabile in tutti i casi laddove si verifichino eventi imprevisti o rari e comunque
indipendenti dalla volontà o dalle conoscenze dello specialista, eventi derivanti dalle
condizioni patologiche del paziente e non superabili per i limiti attuali della scienza
anestesiologica, nonostante siano stati approntati tutti mezzi disponibili.
Perciò l'anestesista non sempre si trova nella possibilità di prevedere i
risultati del proprio operato e infatti l'anestesia è da molti considerata come la
specialità a più alto rischio, perché in genere è caratterizzata da interventi in
momenti critici, complessi e difficili.
La competenza dell'anestesista comprende non solo la conoscenza di tutte le
tecniche anestesiologiche e la cura del paziente pre- intra e post-operatoria, ma anche il
controllo della funzione respiratoria, dell'attività circolatoria, la prevenzione dello
shock, la soppressione dello stimolo doloroso, la correzione dell'equilibrio
idro-elettrolitico, esigendo la conoscenza di provvedimenti simultanei ed immediati nelle
situazioni critiche.
Se l’operato dell’anestesista è imputabile di errore, deve essere
provato che si tratti di errore medico e deve essere stimato il grado della colpa in
relazione ai principi di negligenza, imperizia e imprudenza riguardo all'indennizzo del
danno. La teoria dell'obbligazione di risultato, che implica le stesse forme contrattuali
dei prestatori di servizi inerenti le cose materiali (trasportatori, commercianti,
ingegneri etc.) con impegno qualitativo e quantitativo del risultato non è applicabile
alla pratica medica: solo un medico irresponsabile potrebbe sottoscrivere questo tipo di
contratto.
Nella pratica prevale la dimostrazione di eventuale relazione tra la colpa e il
danno perché l'esigenza dell'onus probandi è oggi una soluzione per l'eventuale
inversione della prova di colpevolezza.
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