La Pericia en la Malpraxis Médica *
Prof. Dr. Jorge Paulete Vanrell **
De tanto ir y venir, atareados; de tanto ver
las maravillas que nos rodean, sin prestarles la menor atención; de tanto pasar por los
milagros cotidianos, sin recordar siquiera que existen, parecería que sus diálogos se
callaron, que sus mensajes enmudecieron, que sus palabras elípticas silenciaron, enfín,
que cada vez más significan cada vez menos para nosotros.
Cuántas y cuántas veces, a lo largo de los años, entramos y
salimos de la Facultad de Medicina ! Cuántas y cuántas veces subimos a la Biblioteca o
fuimos al laboratório de Bioquímica ! E, infelizmente, son tan pocos los que se acuerdan
del mensaje del Centauro Quirón, en la "Lección de Medicina", fijada en el
fresco - hoy tan descuidado - que ladea la escalinata !
Así, no es de extrañar que pocos, entre los alumnos, sean los que
se habituen a practicar essa primera lección, la primera y la más importante, en el
vínculo de la relación médico-paciente, que es la comunicación.
Talvez lo que tenga para decirles pueda parecer banal, por lo menos
para aquellos, entre los presentes, que trillan nuestra misma senda. Sin embargo, cuando
los Dres. Hugo Rodriguez y Antonio Turnes nos invitaron para esta plática, me dió la
impresión de que querían algo más y algo diferente !
La relación
médico-paciente
En más de 20 años haciendo pericias forenses, principalmente en
casos de alegada malpraxis médica, observamos, aprendimos, entendimos, que es imposible
llegar a los pasos más íntimos de una pericia de este tipo, sin que averigüemos,
preambularmente, como se llevó el vínculo de la relación, entre el médico acusado y el
paciente que, ahora, lo apunta como el causador de su desdicha.
No podemos olvidar que el mayor número de acciones, no es propuesto
de ofício sino, unilateralmente, por el paciente, que es la parte que se siente
perjudicada.
Y la parte sólo se siente perjudicada, cuando sus reclamaciones,
cuando sus quejas, cuando sus ruegos no sólo no han sido atendidos, sino ni siquiera han
sido escuchados y discutidos.
Resulta indiscutible, que la mejor, si no es la única, manera de
establecer prioridades y de conciliar situaciones, es através de un amplio canal de
comunicación entre las partes. Canal este que, como es lógico, deve partir,
essencialmente, del médico, bajando de su pedestal, y mostrandose tan humano como
su paciente, sin dejar de discernir criteriosamente.
De nada sirve el médico jactarse de su inteligencia y preparación,
de sus pasantias en el extranjero, de que "sabe todo" y que sería "perder
tiempo" tentar discutir un procedimiento o una estrategia con un trabajador ignaro de
un Cantegril, con uma asinina frecuentadora de las columnas sociales o com un paisano,
embrutecido en el campo.
Pero, justamente, ese "perder tiempo" es la esencia de su
profesión: es lo que crea la diferencia del cirujano com un vulgar carnicero; es lo que
hace la diferencia, entre un clínico y un charlatán.
De nada sirve ordenar y decir: "vamos a hacer esto",
"tiene que hacer aquello", "mandé hacer aquello outro". De nada
sirve imponer !
Cuando impone, sin discutir; cuando hace, sin comunicarse;
cuando manda hacer, sin intercambiar ideas, ciertamente, el médico está entrando
en un camino sin vuelta y que, con alta probabilidad, lo llevará, a corto plazo a
enfrentarse con su cliente en las barras de los Tribunales.
En estos casos, infelizmente, cuando parece que la locuacidad
enmudece, cuando parece que el verbo se hace silencio, cuando parece que la comunicación
no existe más, es ahí que fué sembrada la semilla de la discordia y del inconformismo.
Por eso, cuando nosotros hacemos una pericia de esta índole, le
damos importancia a este elemento - la "salud" de la relación médico-paciente
- como un primer elemento a ser considerado, un elemento muy importante - no como parte
de la pericia propiamente dicha - sino un elemento que ayudará a entender muchas
cosas, y que deberá servir como filtro, como telón-de-fondo para enmarcar el campo en
que se entabla la lid procesual y, por ende, dentro de ella, nuestra acción pericial.
El médico y la
Justicia
Véase, en primer lugar, algo que dijimos "en passant":
hablamos de lid procesual.
Y este ya es el acíbar, el primer componente amargo de nuestro
ofício; siempre ejercemos nuestra función dentro de un proceso: administrativo o
judicial, ya sea en el ámbito civil o en lo penal.
No hace mucho tiempo atrás, una colega de aquí mismo, de
Montevideo, planteó, através de una lista de discusión electrónica, toda su angustia
resumida en una pregunta: "Será que estamos preparados para ayudar a la Justicia
?"
Esta es una duda grave. En nuestra formación de médicos y mismo
durante el pós-grado, el profesional no es peparado para enfrentar la toga y la espada y,
mucho menos, para ayudarlas. Es decir, entrar en los vericuetos de la Justicia, lidiar com
una realidad procedimental diametralmente opuesta a la realidad médica.
Y este problema se agiganta cuando es solicitada, por fin, la
constatación y evaluación de los daños provocados por médicos, por errores en su
ejercicio profesional, ya sea
- por la Justicia Penal, con miras a una punición de quien,
simplemen-te, haya provocado una lesión mayor, más severa o más inestética;
- por la Justicia Civil, objetivando la reparación del daño
material o moral;
- por el Colegio Profesional (Consejo Regional de Medicina, en
Brasil), com vistas a la aplicación de sanciones administrativo-disciplinares, en razón
de la mala actuación, en cada caso concreto.
La pericia y sus objetivos
Tanto en sede administrativa, como en sede civil o penal, la
perícia será una constatación de hechos, que se transformarán en pruebas, para
posibilitar la aplicación de normas pré-establecidas.
Los objetivos esenciales de este tipo de evaluación pericial
pueden ser resumidos en los siguientes itens:
- describir, cuidadosamente, el daño o lesión;
- establecer el nexo causal o concausal, entre
el daño (resultado) y la acción del profesional en su procedimento (causa);
- evaluar el grado de perjuicio (laboral, estético,
moral etc.) que resulta del daño.
El objetivo complementar de la pericia - principalmente en lo
civil y en sede administrativa - es:
- verificar la existencia de indícios de culpa (si existe
algo que indique que hubo impericia, imprudencia o negligencia del médico), y
- evaluar todas las circunstancias en que se verificó
el acto profesional.
1. El daño
El criterio de daño personal aqui enfocado no es tan solamente
aquel que se identifica por las alteraciones anatómicas o funcionales de una determinada
estructura o segmento, sino en el criterio más amplio de una agresión a la salud, es
decir, al estado de equilibrio y bienestar físico, psíquico y social del paciente.
Para la evaluación cualitativa e cuantitativa del daño utilizamos
una metodologia médico-legal convencional, con los examenes complementares que seam
necesarios y que nos permitan, al final, desarrollar todos los acápites del informe
pericial.
Obviamente, cada caso es un caso, pero, además de esto, cada caso
dependerá de la forma como nos llega a la pericia que, en último analisis, dependerá de
la forma como se há inicado el procedimiento, es decir, conforme su naturaleza penal,
civil o administrativa.
Sin duda entre los casos más difíciles y, al mismo tiempo, más
curiosos, se encuentran aquellos, en la esfera penal, en que el paciente se ve encaminado
para el examen. No es el paciente, no es la víctima la que reclama, no pretende nada: es
el Sistema, es el Cuarto Poder, es el Estado que "ex sponte sua" toma la
delantera, acusa al médico, como autor de un acto considerado malpraxis o error.
El paciente, en general humilde, de esa enorme y amorfa periferia de
la urbe y de la vida, es encaminado a la perícia para que el informe del forense se
transforme en la materialización de la acusación contra el médico.
Y es ahí que nosotros, como forenses, quedamos en una situación
difícil, entre "la espada y la pared"...
Basta, para entender, ver los casos siguientes...
Por eso, en esta situaciones al caracterizar el daño no basta
apenas describir la lesiones, alguna referencia tiene que constar para que el Magistrado,
en la hora de decidir tenga todos elementos, inclusive los técnico-subjetivos, y no
apenas los técnico-objetivos !
a) En las acciones
de naturaleza penal
En lo penal, que es bastante semejante a lo que exije del examen el
ordenamiento jurídico urugayo, a pesar de que el brasileño es un poco más detallista,
todo resulta más simple, porque basta evidenciar:
- la existencia de la lesión;
- qual fué la energía lesiva (el medio, el instrumento o la
acción que produjo el daño);
- si hubieron circunstancias agravantes;
- el matiz de la gravedad de la lesión, y
- las repercusiones provocadas sobre la funcionalidad y/o la
estética.
Dentro de la sistemática penal brasileña, para poder caracterizar
la calidad y la cantidad del daño es necesario poner en claro:
Para ver si la lesión es grave, si del daño resultó:
- incapacidad para las ocupaciones habituales por más de
treinta (30) días.
- peligro de vida.
- debilidad permanente de miembro, sentido o función.
- aceleración del parto.
Para ver si la lesión es gravísima, si del daño resultó:
- incapacidad permanente para el trabajo.
- enfermedad incurable.
- pérdida o inutilización de miembro, sentido o función.
- deformidad permanente.
- aborto.
b) En las acciones de naturaleza
civil
En las acciones civiles buscamos evaluar el daño sofrido, pero en
relación al campo patrimonial, de suerte que a la postre, un cierto valor pecuniário,
que resulte de la sentencia, sea capaz de indemnizar tanto las pérdidas físicas, como
las funcionais, las psíquicas y hasta las sociais que o agente (médico) causó a
la víctima.
Es obvio que tratándose de un tipo de acción patrimonial, en que
todo el "castigo" se restringe a sumas, a valores finalmente conversibles en
dinero, la evaluación, tiene que adoptar apenas algunas metas semejantes pero, la
mayoría, diferentes de las que acamos de ver en lo penal.
Así, por ejemplo, consideramos, si del daño resultó:
Al final de la cual hubo cura o,
apenas, consolidación.
- incapacidade permanente
- "dolor"
evaluando el "quantum
doloris" en niveles (ausente, escaso, moderado, importante y muy importante) o a
través de una escala de valores que varie de 1a 5 pontos.
El "pretium doloris", será el
monto de la indemnización que resarcirá el dolor moral padecido por la víctima.
Este daño puede ser evaluado por medio
de una escala simple, tipo: grado mínimo, moderado o grave, o, aún,
establecer una escala de valores que varíe entre 1y 7.
- perjuicio de afirmación personal
También conocido como "préjudice
d'agrément" que, en geral, es arbitrado por el Juez y quede serlo, tambén, por
una escala de valor que va de 1a 5.
c) En los procesos
responsabilidad profesional.
Cuando tenemos que proceder a la evaluación de la responsabilidad
profesional - lo que ultimamente se há transformado en Brasil, en una verdadera
epidemia - en la esfera administrativa, además de los criterios hasta ahora mostrados,
tenemos que llevar en cuenta los denominados deberes de conducta del
acusado.
Los Colegios Médicos (Consejos Regionales de Medicina, en Brasil),
guían la actitud del médico, no sólo por los resultados obtenidos sino, también
através del análisis del cumplimientos de ciertas obligaciones que son tenidas como deberes
de conducta, de un buen profesional. Estos deberes, son:
Consigo mismo, manteniendo su nivel cultural profesional siempre
elevado, y com el paciente, sobre las conductas e intervenciones que hará y sobre sus
posibles consecuencias, obteniendo así un consentimiento aclarado o consentimiento
informado, en lenguaje simple y comprehensible.
- Deberes de actualización.
Para el ejercício pleno de su profesión como médico, más allá
de su habilitación académica, exigiendo del profesional un perfeccionamiento constante y
continuado, adquirido a través de los conocimientos más recientes, a través de
publicaciones especializadas, congressos, cursos de especialización y pasantías en
centros o servicios de referencia.
En otras palabras, la intención es saber si aquel acto cometido se
puede caracterizar como impericia.
Si el profesional médico está suficientemente habilitado para
ejercer su actividad o si podría haber evitado el daño, caso no le faltasen los
conocimientos habituales mínimos de su profesión y/o especialidad.
Siendo parte de la lex artis, cada acto médico debe
ceñirse, aisladamente, a sus dictámenes apenas adaptándose a las peculiaridades
individuales como puntualiza França:
- la complejidad del caso,
- los recursos materiales disponibles,
- la calificación del médico,
- el local y
- las condiciones de trabajo.
- Deberes de abstención de abuso.
Hay colegas que son temerarios y que, sin grandes preocupaciones, se
exceden, tomando medidas drásticas y arriesgadas. Esto, que podría ser comprensible en
un Servicio de Puerta o de Emergencia, no debería ocurrir en una Sala de Piso o en un
Bloc Quirúrgico, en el Hospital.
En este último caso, la norma ética exige que el médico tenga
ciertos cuidados, objetivando que no produzca daños sobre los bienes legalmente
protegidos, incluyendo, es claro, la vida y la integridad física del paciente. Cuando el
médico en su actividad, no actúa com cautela, al contrario, se excede, tomando medidas
de alto riesgo e inecesarias, precipitadas e inoportunas, desvirtúa su poder de
decisión, cometiendo un verdadero abuso de poder.
Es verdad, como afirma França, que "nadie niega que la
medicina pueda ser una sucesión de riesgos y que esos riesgos, muchas veces, son
necesarios e impostergables, principalmente cuando el acto más osado es el último y
desesperado remedio". Pero esto no es lo habitual, no es lo común, no es la regla,
en la medicina de consultorio, ni siquiera en la nosocomial.
Deberes de vigilância.
Todo acto médico, por su propia naturaleza, no debe mostrar ninguna
forma de omisión por parte del profesional, que pueda ser caracterizada como incuria,
como pasividad o como descaso.
Es este deber de vigilancia, el que obliga al médico a ser
diligente, tentando redoblar su atención, evitando que su procedimiento pueda ser
caracterizado como desatención y encuadrado en la negligencia, como modalidad de culpa.
2. El nexo de causalidad o de
concausalidad
El nexo de causalidad, caracterizado como la relación entre el
daño observado y el acto médico ejecutado, es un dato importantísimo y que no puede
dejar de ser evaluado por el perito forense, ya que esta es una actividad típicamente
médico-legal.
En la mayoria de los casos, principalmente en lo civil, la esencia
de la acción no tiene tanto a ver com el tipo o extensión de las lesiones, sino más com
las condiciones en que se estableció la relación entre el resultado y el acto lesivo.
El nexo de causalidad, para que se pueda considerar como tal, tiene
que llenar ciertos criterios de juicio necesários, como:
caracterizando la existencia
de una relación temporal entre el resultado dañino y el acto profesional al cual se le
atruibuye la responsabilidad por el evento;
comprendiendo la relación
espacial de proximidad entre el local de la lesión y el local de acción de la energía
lesiva;
- criterio de adecuación lesiva,
exigiendo una
coherencia entre el tipo de lesión observada y los posibles resultados que surgen de la
acción de la energía lesiva utilizada por el agente;
- criterio de continuidad fenomenológica
, caracterizando
la secuencia ininterrupta de fenómenos biológicos ocurridos en la víctima, que muestran
un "continuum" en cuyo origen se localiza la acción del agente agresivo;
- criterio de exclusión de otras causas
, que exige
sea hecho un examen profundo del resultado lesional, excluyendo que el mismo pueda haberse
originado a partir de otras acciones lesivas que no aquella que se atribuye al agente;
compreendiendo un estudio
cuantitativo de la frecuencia com que un determinado resultado lesional es provocado por
una cierta energía lesiva.
Las concausas, contrariamente, son situaciones patológicas
preexistentes o supervenientes, que pueden llegar a modificar el curso natural del
resultado que es presentado como un caso de malpraxis médica. Aunque lo más frecuente es
que se haga referencia a factores patológicos, no es menos verdad que pueden ser factores
anatómicos y/o fisiológicos, que ya existían en la supuesta "víctima" (concausas),
o que pueden aparecer más tardíamente (causas supervenientes) y que pueden agravar la
evolución del cuadro de la lesión o enfermedad. Dos ejemplos clásicos son en de la
diabetes (concausa preexistente) y la osteomielitis (concausa superveniente).
3. Las circunstancias del acto
profesional.
El error es inerente a la profesión médica.
Pero, paralelamente, existe el problema de que la respuesta de
diferentes seres humanos a los mismos medicamentos y tratamentos es difícil poder
preverse: en muchos casos esta respuesta es aaltamente variable, y no le cabe culpa al
médico, si ocurrir algo diferente de la expectativa del paciente, o del própio
facultativo. Quando esto pasa, no puede ni debe ser considerado un error médico.
Lo que el médico no puede hacer nunca es cometer una imperícia, o
una negligencia. Pero mismo cuando esos dos factores son minimizados, aún sobran los
errores en la tomadas de decisión.
Por eso es que resulta decisivo que la pericia pueda determinar si
un daño presente fué resultante de una conduta profissional, contrária al arte,
o, contrariamente, si eso resultó de las condiciones precarias de trabajo o fué
debido a la falta de medios indispensables para el tratamiento o la atención de
las personas.
Es un hecho conocido de cualquier profesional, que el Código de
Ética Médica estipula, entre los derechos fundamentales de los médicos, que este
deberá "recusarse a ejercer la profesión en ámbito público o privado, donde
las condiciones de trabajo no seam dignas, seguras e salubres."
Sin embargo, contrariando esse princípio básico, crece el volumen
de situaciones en los atendimientos médicos prestados en las penitenciárias y casas de
detención, en los consultorios improvisados de las obras asistenciales o en verdaderos
"consultorios de campaña", de profesionales que trabajam en áreas
absolutamente carentes de recursos, y cuya penuria de medios técnicos (falta de
aparato de Rayos X; esterilizaciones a seco hechas en hornos domésticos; esterilizaciones
a vapor, hechas en ollas de presión etc.) no ofrecem para el médico un mínimo de
seguridad, de modo a posibilitar el atendimiento de casos más graves, o la
infra-estructura mínima capaz de auxiliar, en caso de aparición de una complicación
súbita e inesperada.
4. La epidemia de
malpraxis
En estos momentos, por lo menos en Brasil, estamos asistiendo a una
verdadera epidemia de malpraxis.
Al decir de Elaine Showalter, "para que exista una epidemia
histérica se requieren tres ingredientes: médicos entusiastas (y que cometan errores),
pacientes infelices y vulnerables, y el apoyo de un entorno cultural y socio-económico.
Ante esas perspectivas, nuestra esperanza es que nos sonria el
amanecer de un nuevo tiempo en que los profesionales ejerzan sus tareas com responsabilidad
plena en la certeza de que el error, mismo cuando exista, ya que es inerente a la
espécie humana, sea apenas un caso fortuito y que, aunque no lo lleguemos a ver, sea la
herencia que dejaremos para los niños, al menos, que son nuestro futuro.
_________________________________________
* - Conferencia pronunciada en el " I Simposio
Iberoamericano de Derecho Médico", en Montevideo, Uruguay, 28 a 30 de septiembre de
2000.
** - Profesor Titular de Medicina Forense
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rio Preto (UNIRP) y de la Academia de
Policía de la Secretaria de Seguridad Pública del Estado de São Paulo, SP, Brasil;
Profesor de Odontologia Legal en la Facultad de Odontologia de la Universiudad Paulista
(UNIP), São José do Rio Preto, SP, Brasil.
*** Caixa Postal 816 - 15015-200 São José
do Rio Preto, SP, Brasil
E-mail: pericias@goldnet.com.br
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